El Graduado Social ante la protección de la dependencia
Antonio V. Sempere Navarro
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Vicepresidente de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
En el ámbito de las relaciones laborales suele utilizarse el término “dependencia” para aludir a una de las características del contrato de trabajo: el asalariado se encuentra “dentro del ámbito de organización y dirección” del empresario (art. 1.1 ET). Sin embargo, en nuestros días, también se habla de personas dependientes (rectius, personas en situación de dependencia) por referencia a las que padecen limitaciones psicofísicas que afectan a su capacidad de desenvolverse con autonomía en las actividades cotidianas de la vida personal y que precisan de ayuda a tal efecto; la mayor longevidad media de nuestra población, la evitación de la muerte en diversas patologías crónicas (sobreviviendo los afectados, pero en condiciones gravosas) o el elevado número de traumatismos que los accidentes (laborales, de tráfico) provocan son, todos ellos, factores que propician el aumento creciente de tal colectivo y evidencian que hasta ahora la protección dispensada es materialmente indirecta, sustantivamente escasa, técnicamente dispersa y territorialmente heterogénea, recayendo de forma mayoritaria sobre las familias (en general, mujeres que, a causa de ello, difícilmente pueden asumir un trabajo externo).
El Proyecto de Constitución Europea, tan injustamente caricaturizado y maltratado, pide que los sistemas nacionales de protección social den cobertura a “la dependencia” (art. II.94); Francia vivió meses atrás su convulso (y confuso) lunes de contestación, en medio de un considerable rechazo a la decisión gubernamental de destinar las plusvalías de una jornada de trabajo adicional a la financiación de las atenciones a discapacitados (especialmente ancianos); otros países cercanos vienen aplicando (y retocando) sus propios modelos de protección (cheque social, copago, asistencia o servicios sociales, Seguridad Social, seguros privados, atención centralizada o regionalizada, etc.); España reflexionó sobre el camino a seguir a partir del Libro Blanco de la Dependencia, un documento que sobrepasa las mil páginas y que ofrece una visión tan ponderada como completa del problema.
La protección de la dependencia nos sitúa ante cuestión en la que confluyen numerosos y heterogéneos aspectos: el papel de lo público y de lo privado, del Estado y de las Administraciones más pequeñas, de lo individual y de lo colectivo, de las personas y de sus familias, de los hombres y de las mujeres, de las cotizaciones a la Seguridad Social y de los impuestos, de los Servicios Sociales y de la Asistencia Social, de las empresas del Tercer Sector y de los cuidadores informales; por no hablar de la disponibilidad del patrimonio individual o la solidaridad colectiva, de los ideales alcanzables y las metas posibles, de los nuevos empleos que pueden surgir y de la posibilidad de que muchas mujeres se planteen el regreso a la vida laboral, del posible estatuto jurídico propio para la prestación de cuidados en el hogar, así como de otros numerosos aspectos que condicionan la virtualidad de estas normas protectoras.
Cuando cierro estas reflexiones las Cortes Generales están próximas a aprobar la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en Situación de Dependencia (LPAP). En el BOCG (del Senado) de 18 octubre 2006 se encuentra el texto salido del Congreso, que ahora se toma como base y que probablemente vea la luz en el BOE sin modificación importante alguna. A partir de la constatación de que no hay un modo milagroso (es decir, eficiente, barato, inmediato, completo y universal) de afrontar el reto, el legislador ha intentado diseñar un régimen claro pero flexible, ambicioso pero realista, generoso pero sostenible, moderno pero posibilista. Nuestras instituciones de protección social (Seguridad Social, Servicios Sociales, Mutualidades y Mutuas, Asistencia Social, Compañías Aseguradoras, Empresas de diversa índole, ONGs, etc.) se juegan mucho en ello, lo que equivale a sostener que a todos (empleados y empleadores, personas dependientes y sus familiares, pensionistas y cotizantes, comunitarios e inmigrantes, agentes sociales y poderes públicos, etc.) nos afecta e interesa el debate en cuestión.
Al responder a la invitación del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid, dado el feliz contexto en que la misma se produce, he pensado que (además de agradecerla vivamente) podía corresponderla dando un enfoque un tanto singular al contenido de la LPAP. En concreto, lo que me propongo demostrar es que estamos ante una de esas materias a las que cuadra un enfoque multidisciplinar y que, desde luego, la presencia profesional de los Graduados Profesionales (asesorando, informando, orientando, reclamando, litigando, gestionando, colaborando, impulsando, etc.) resulta muy adecuada para su aplicación práctica. Me limitaré a dar algunos ejemplos.
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Por lo pronto, estamos ante una protección que se traduce en un verdadero “derecho subjetivo de ciudadanía” (art. 1º LPAP), surgiendo la facultad de exigir el acceso a diversas prestaciones y servicios (art. 4.1 LPAP); el alejamiento del terreno discrecional propio de la antigua Asistencia Social es claro que aumenta el papel de los profesionales especializados en el campo del Derecho Social, sin perjuicio de la función que desde otros terrenos se despliegue. Máxime, cuando esos “derechos establecidos” (art. 4.2 LPAP) se inspiran en principios como la igualdad de oportunidades y no discriminación, se garantiza “un proceso contradictorio” en caso de internamiento involuntario y, desde luego, se reconoce expresamente el derecho “a iniciar las acciones administrativas y jurisdiccionales” correspondientes. Esa juridificación indica claramente que en cualquier momento puede resultar necesario el inicio de actuaciones administrativas (o judiciales) para reconocer (o revisar) derechos; huelga advertir que quienes están familiarizados con las categorías de la protección social pueden moverse en este ámbito con mayor facilidad que el resto. Dejo para otros foros la reflexión acerca del orden jurisdiccional competente (social, administrativo), así como la paralela posibilidad de intervención a cargo de los Graduados Sociales.
El asesoramiento en temas de dependencia va a requerir el simultáneo estudio y trato con reglas propias de los Servicios Sociales, de la Seguridad Social, del Seguro Privado; del Estado y de las Comunidades Autónomas; de Derecho Público y de Derecho Privado; a conjugar el tenor de la LPAP con los imprescindibles reglamentos de ejecución; a operar con prestaciones económicas y asistenciales. Esa encrucijada se propicia por el propio legislador, obligado a realizar difíciles encajes competenciales y a combinar financiaciones de procedencia plural; pero también en la aplicación concreta estarán presentes diversos aspectos, que difícilmente pueden ser solventados por el beneficiario de la protección sin una mínima ayuda. Por ejemplo, la prestación económica de asistencia personal persigue “contribuir a la contratación de una asistencia personal, durante un número de horas” (art. 19 LPAP), lo que requiere la elección del negocio jurídico adecuado (¿contrato de trabajo especial, de servicios doméstico?, ¿a tiempo parcial¿, ¿arrendamiento de servicios?, ¿contratación atípica con empresa o profesional?) y el dominio de las reglas que lo permiten.
Presupuesto para que surjan los derechos en cuestión es que el sujeto vea reconocida su situación de falta de autonomía, a cuyo efecto se han establecido tres grados de dependencia (moderada, severa, gran dependencia) con dos niveles cada uno (art. 19 LPAP), estando prevista la aprobación de un baremo (sistema similar al de las minusvalías del RD 1971/1999, de 23 diciembre); conviene resaltar que el procedimiento de calificación es rogado (art. 28.1 LPAP: “se iniciará a instancia de la persona..”), exclusivamente desarrollado por las Administraciones Públicas (art. 28.6 LPAP) y desembocante en una “resolución expedida por la Administración Autonómica” (art. 28.2 LPAP). Se opta por una gran autonomía del proceso evaluador respecto de los preexistentes, aunque no hasta el extremo de prescindir por completo de cualquier conexión entre ellos; así, las situaciones de gran invalidez (en el terreno de la Seguridad Social contributiva) o de necesidad de auxilio de tercera persona (en el terreno de las minusvalías) implica que los afectados “tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia” aunque en grado y nivel que habrá de precisarse reglamentariamente (Disp. Adic. Novena LPAP).
Salta a la vista, pues, que tanto al iniciar el procedimiento calificador cuanto al seguirse cualquiera de las actuaciones intermedias o, sobre todo, al finalizar está abierta la posibilidad de recurrir (aspecto silenciado por la LPAP); en cualquiera de esos momentos (de forma similar a como sucede en materia de pensiones no contributivas, de valoración de la minusvalía o de otras prestaciones de Servicios Sociales) puede aparecer la figura del profesional especializado que aquí interesa (sea del lado del administrado, sea del lado de la Administración). Conclusión idéntica se obtiene al reparar en la posibilidad de que el nivel de dependencia y la prestación reconocida se revisen (art. 30 LPAP).
Creo que también habrá necesidad de estudio jurídico, aplicado al caso, para determinar cuándo ha de procederse a la minoración de las prestaciones económicas contempladas en la Ley como consecuencia de que se perciba “otra de análoga naturaleza y finalidad establecida en los regímenes públicos de protección social” (art. 31 LPAP), pues aunque la propia Ley ejemplifica su locución con la alusión a los cuatro supuestos más relevantes (complementos por gran invalidez, ayuda de otra persona al inválido no contributivo o por hijo a cargo y subsidio de ayuda a tercera persona de la LISMI) ahí no se agotan los casos.
El Título III de la Ley afronta el régimen de infracciones y sanciones de manera autónoma, evitando el recurso a la LISOS, por lo que se ve obligado a precisar quiénes son los sujetos responsables (art. 42), tipificar y calificar las infracciones (arts. 43 y 44), determinar las sanciones (art. 45), así como el plazo de prescripción (art. 46) o los órganos competentes para su imposición (art. 47). Por descontado, la resolución administrativa que imponga una sanción puede ser recurrida tanto en vía administrativa como jurisdiccional, necesitándose en tales casos la aplicación de técnicas y conocimientos propios del ámbito jurídico-laboral, así como el dominio de los conceptos acogidos en este conjunto normativo.
Dicho queda que con suma frecuencia la persona dependiente es atendida “por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención personalizada” (art. 2.4 LPAP). Al faltar la remuneración propia de un contrato de trabajo, hasta ahora este colectivo quedaba, en cuanto tal, al margen del sistema profesional de Seguridad Social; aunque sea “excepcionalmente”, ahora se contempla la posibilidad de que el sujeto dependiente pueda percibir una prestación económica “para ser atendido por [estos] cuidadores no profesionales” (art. 14.4 LPAP), lo que lleva a su incorporación al sistema de Seguridad Social (Disp. Adic. Cuarta LPAP) y a que en esos procedimientos de afiliación, alta, cotización, etc. también resulte muy pertinente la asistencia de profesionales especializados. Habrá que esta muy atentos al modo en que los desarrollos reglamentarios afrontan estas cuestiones; de momento parece que el legislador presupone que está ante supuesto distinto al del servicio doméstico pero obvia por completo la identificación de su naturaleza jurídica.
Otro campo de trabajo profesional se encuentra en el ámbito privado de la protección. Es verdad que se han identificado tres niveles de atención (art. 7 LPAP) y que todos son públicos (estatal, concertado, autonómico), que el “catálogo de servicios” es variado pero se circunscribe a contenidos de los “servicios sociales” (art. 15.1 LPAP) o que las prestaciones del Sistema para la autonomía y Atención a la Dependencia [SND] poseen “carácter público” (art. 3.a LPAP). Pero también resulta cierto que en el referido Sistema se integran tanto servicios públicos como “privados” (art. 6.2 LPAP), sin que ello comporte alteración de su régimen jurídico (art. 6.2 LPAP). Más aún, la Ley pide que el Gobierno regule “la cobertura privada de las situaciones de dependencia” (Disp. Adic. Séptima.1), incluyendo los aspectos fiscales para incentivarla. En consecuencia, las entidades privadas en condiciones de prestar alguno de los servicios tipificados como protectores de la dependencia pueden convertirse en colaboradoras del SND, lo que sin duda hace surgir relaciones jurídicas complejas y precisadas de seguimiento; en particular, para gestionar, en régimen de concierto, esas prestaciones o servicios tales entidades han de acreditar el cumplimiento de las normas sobre cuota de reserva de empleo para personas con discapacidad (Disp. Adic. 14ª LPAP), lo cual requiere su exacto conocimiento y puesta en práctica, papel arquetípico del asesor laboral; asimismo, en el ámbito del aseguramiento privado (al igual que sucediera tiempo atrás con los planes de pensiones) se abren nuevos horizontes a la iniciativa privada, siendo muy recomendable que quienes operen posean los conocimientos adecuados (no sólo mercantiles, sino también en el terreno de la protección social).
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Otras muchas cuestiones podrían haberse desarrollado en el mismo sentido de las precedentes, pero parece que (además de que el espacio disponible se agota) con lo anterior ya basta a los fines aquí perseguidos. No persigo, ni mucho menos, halagar a los principales destinatarios de esta publicación; más bien al revés, darles un toque de atención, pues la protección de la dependencia se llevará a cabo con o su intervención.
Lo que he querido poner de relieve es que la nueva Ley implica un salto cualitativo en el ámbito de la protección social; aunque no estemos en el terreno de la Seguridad Social (sí en sus aledaños: servicios sociales y otros) es claro que la familiaridad conceptual y procedimental con el mismo es una ventaja para moverse en este nuevo ámbito; pese a las múltiples matizaciones que deben hacerse, lo cierto es que se atisban nuevos ámbitos de empleo asalariado, de concierto entre empresas privadas o profesionales y Administraciones, de incorporación a la Seguridad Social, de aseguramiento privado, en suma, de esferas para las cuales los estudios de la Diplomatura en Relaciones Laborales (en su caso complementados por la Licenciatura en Ciencias del Trabajo) constituyen excelente preparación. Estoy seguro de que también aquí el colectivo de Graduados Sociales sabrá estar a la altura de las circunstancias y actuar de manera solvente.
